EAR Responsabilité

La responsabilité du Banquier et l’Échange Automatique

La prochaine entrée en vigueur de l’échange automatique de renseignements financiers (EAR) pose la question de la responsabilité éventuelle des banques si les données transmises ne devaient pas être exactes. En effet, la clef de voute du système consiste en un travail de classification titanesque à la charge des banques. Elles devront attribuer à chaque numéro de compte un ou plusieurs pays destinés à recevoir des informations. L’attribution d’un compte à un pays destinataire des données dépendra du domicile fiscal du titulaire de ce compte. Pour que ce système d’échange entre états fonctionne, il faut impérativement que toutes les banques de chaque pays membres du système d’échange soient capables de procéder à cette identification.

A priori, le processus paraît d’une simplicité biblique. On constate cependant que les bureaucrates de l’OCDE, à l’origine de cette lubie administrative, ont dû concocter plusieurs centaines de pages de règlementation pour traiter la matière. Cette cathédrale juridique comprend trois conventions internationales: la CAAMF (Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale), le MCAA (Accord multilatéral entre autorités compétentes concernant l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers) et son annexe la NCD (Norme commune en matière de déclaration et de diligence raisonnable concernant les renseignements relatifs aux comptes financiers). Tous ces textes sont flanqués de leurs abondants commentaires administratifs, qui ont cependant force obligatoire en Suisse. Ils sont encore complétés par Loi suisse sur l’Échange Automatique de Renseignement (LEAR) et son ordonnance d’application (OEAR). A cela, s’ajoutent la Loi suisse sur l’Assistance Administrative et Fiscale (LAAF) et son ordonnance d’application (OAAF), l’Ordonnance sur le Blanchiment d’Argent-FINMA (OBA-FINMA), ainsi que la Convention de Diligence des Banques 16 et son commentaire.

A vu de cette abondance réglementaire, les banques pourraient penser qu’en exécutant scrupuleuse-ment la totalité des instructions contenues dans ce pavé législatif, elles feront tout juste. Dans un mon-de idéal, les banques pourraient procéder à la qualification des comptes sur la base d’un document unique et universel qui serait le sésame absolu de l’EAR. A l’ouverture d’un compte, le banquier rempli-rait une formule idoine, en se basant sur une pièce justificative déterminée, qui attesterait indubitable-ment du domicile fiscal du titulaire de ce compte. Dans le monde réel, un tel document n’existe pas. Et d’une manière plus générale, la capacité d’un banquier de savoir en tout temps et avec une certitude absolue où chaque titulaire de tous ses comptes passe ses jours et ses nuits est par la nature même des choses extrêmement limitée. Or, seule cette connaissance indubitable permettrait un EAR rigoureux.

Pour tenter de parvenir ce but, les fonctionnaires de l’OCDE ont néanmoins imaginé une batterie de procédures pour résoudre différentes questions pratiques, qu’ils ont identifié comme autant d’entrave à un EAR fluide. L’échange ayant lieu annuellement, faut-il demander chaque année les pièces justificatives de son domicile au titulaire d’un compte ? Dans la mesure où le titulaire habite dans un pays ne disposant pas de numéro d’identification fiscale universel, quelle preuve de fiscalisation doit-on demander ? Si le titulaire d’un compte donne comme adresse fiscale un pays dans lequel il n’habite pas vrai-ment, comment découvrir la supercherie ? Quel est le pays où envoyer les données si le titulaire du compte est une société du Panama dont les quatre actionnaires habitent chacun dans un pays différent ? Est-ce qu’une déclaration sur l’honneur du titulaire du compte attestant son domicile est suffisante ? Comment vérifier une adresse si celle-ci n’apparaît pas, comme en Suisse, sur le passeport ?

Je n’entre pas même en matière sur un autre sujet, qui mérite à lui tout seul la rédaction d’un article, qui est celui du bénéficiaire économique. Dans la mesure où le domicile fiscal du bénéficiaire économique d’une société de domicile définit le pays de destination des données, il est crucial de pouvoir déterminer précisément ce bénéficiaire. Or, le droit suisse ne définit nulle part directement cette notion.

Les fonctionnaires de l’OCDE ont vu le problème. Pour cette raison, le titre exact de la NCD contient d’une part le terme « norme commune de déclaration », mais aussi celui de « diligence raisonnable ». La diligence raisonnable ici visée est celle du banquier dans la collecte des informations pertinentes au fonctionnement de l’EAR. Le rôle du banquier est donc bien de déclarer, mais aussi de faire preuve de la diligence raisonnable pour récolter les données les plus exactes possible.

Cette diligence suppose-t-elle une attitude formaliste, consistant à récolter les documents prescrits pour attester d’un domicile fiscal ? Ou bien, l’État attend-il du banquier une attitude plus entreprenante dans le but de déterminer, au-delà de l’apparence créée par la paperasse, quel est réellement le domicile fiscal de chacun de ses clients. Si le formalisme suffit, l’attitude du banquier sera irréprochable aussi longtemps qu’il aura scrupuleusement réuni les documents prescrits par les dispositions de l’EAR. S’il doit être certain du domicile fiscal réel de ses clients, il devra faire preuve de plus d’esprit critique pour évaluer la qualité de l’information recueillie lors de l’ouverture d’un compte. Il sera contraint de procéder à des contrôles plus poussés auprès de sa clientèle, l’interroger, la sonder, l’examiner, la scruter, la surveiller. A défaut, il pourrait courir le risque que, si des informations étaient incorrectement transmises, des états soient lésés. Ces états pourraient alors essayer de se retourner contre les banques, comme cela s’est passé avec les USA, pour récupérer le montant des impôts éludés par leurs clients. Le problème posé par le système qui entrera en vigueur est qu’il ne prend pas clairement position sur cette alternative, car il ne tranche pas clairement pour l’un ou l’autre terme.

Nous sommes d’avis cependant que la responsabilité du banquier devrait se limiter au minimum, et ne lui imposer une attitude que la plus formelle possible. A défaut, le système mis en place imploserait. En effet, qui dit responsabilité dit, en comptabilité, provision. Un banquier prudent, qui ne sait pas à quelle sauce l’État pourrait le dévorer, devra estimer son risque financier et le couvrir par une provision comptable. Si l’on prend l’exemple (imaginaire) d’une banque de la place qui gèrerait 440 milliards d’actifs, celle-ci pourrait estimer que par exemple 10% de ses comptes seraient mal catégorisés. Dans ce cas, ce seraient 44 milliards qui ne seraient pas déclarés dans le bon pays, et donc pas taxés correctement. Cette somme pourrait générer un taux d’imposition moyen sur la fortune de 0.5%, soit environ CHF 220 Mio d’impôts. En termes d’impôts sur le revenu, ces 44 milliards pourraient générer un rendement de 5% taxés au taux moyen de 20%, soit un impôt éludé de 440 Mio. Sur la foi de ce calcul, ce banquier prudent, mais échaudé par les expériences récentes outre-Atlantique, devait chaque année mettre de côté une somme de CHF 660 Mio. Dans la mesure où il pourrait estimer qu’en moyenne la prescription des prétentions fiscales est de cinq ans, il aurait un besoin de provision de plus de 3.3 milliards, provoqué uniquement par l’EAR. Si cette banque imaginaire de la place disposait de 2.6 milliards de fonds propres, elle ferait faillite quatre ans après l’entrée en vigueur de la loi…

Un raisonnement un peu cynique m’amène cependant à penser que l’État, hormis la FINMA qui rêve d’un pays sans banques, car plus facile à surveiller, ne souhaite pas la mort des banques. En effet, le but de l’EAR est d’améliorer l’efficacité de la collecte des impôts. Chaque année, il est difficile pour un État, de faire les poches de ses citoyens pris un à un. En revanche il est plus facile au fisc de frapper aux portes des 250 banques en Suisse pour leur demander de faire le travail de perception à la place de l’État. Les banque se soumettront d’autant plus facilement à cette invite que la législation les corsète au point de leur ôter toute liberté de dire non à cette tâche ingrate. Dans ces conditions, on ne voit pas l’intérêt de l’État à provoquer structurellement la faillite de banques, alors qu’elles lui sont si utiles pour se financer. Elles concentrent la richesse des citoyens et l’État tient les banquiers par la loi pénale pour les forcer à faire payer leurs déposants, qui ne peuvent mettre leurs économies ailleurs que dans les banques.

En conclusion, L’État ne peut vouloir scier la branche sur laquelle il est assis en augmentant démesuré-ment la responsabilité des banques au point de les affaiblir financièrement et de provoquer leur liquidation. Il ne peut donc chercher à étendre démesurément la responsabilité du banquier. Sa responsabilité sera donc limitée à une obligation formelle de collecter l’information nécessaire à l EAR.

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